El alto nivel de las multas propuestas por el gobierno en el proyecto de ley de libre competencia, junto con la poca claridad sobre las derivaciones penales que podrían alcanzar en algunos casos, así como las nuevas atribuciones de la Fiscalía Nacional Económica y la definición clara sobre el umbral que gatillará la consulta de una fusión a la autoridad, preocupan a los expertos en la materia, que indican que el actual sistema podría verse debilitado si no existe una discusión técnica en sus detalles.
Un informe de Libertad y Desarrollo (LyD) sostiene que el proyecto del gobierno incrementa las sanciones para los delitos de colusión, pero que a su vez rebaja el estándar de prueba para ello. Indica que aún existe "una tipificación imprecisa del delito", lo que lo hace de difícil definición, tal como exige la ley.
Añaden que el nivel de las multas establecido en hasta el 30% de las ventas del periodo o el doble del beneficio obtenido, es desproporcionado y arriesgaría la continuidad de las empresas multadas, provocando la eliminación de un competidor por esta vía, y afectando la competencia.
Coincide Jaime Barahona, asociado senior de Guerrero Olivos, quien indica que en el caso de las multas el estándar europeo, con ordenamiento similar al chileno, alcanza al 10% de las ventas. Estima que en estos casos, la autoridad deberá establecer guías o directrices claras para determinar multas, lo que hoy no está del todo claro en el proyecto.
LyD dice que las multas se deben suscribir a la línea de venta afectada por una investigación de colusión, y no a las de la empresa completa. "Sería absurdo castigar todas las actividades que realiza un holding por ilícitos efectuados en uno de los mercados en que opera", señala.
Fusiones: claridad en control
Otra cuestión que debe ser determinada, opina Barahona, son los alcances de la norma para el control de fusiones. El proyecto dice que la información de estas operaciones se hará sobre un umbral definido vía reglamento y que podrá modificarse o adecuarse con mayor discrecionalidad. El especialista indica que esta discusión debe darse de manera transparente.
"La discusión sobre el umbral en que se obligará a las empresas a informar con anterioridad un proceso de fusión es un tema que debe pasar por el Congreso. Esta discusión no puede estar bajo la mesa", sostiene.
Asimismo, indica que la FNE no debe ser la única instancia donde se defina autorizar o rechazar una operación. Agrega que "también debe haber reglas claras de procedimiento, y las partes deben tener derecho a plantear su posición. En esto el TDLC debería actuar en una segunda etapa en caso de rechazo de las fusiones y también los casos en que se impongan condiciones a la operación, las que podrían ser muy gravosas".
Coincide el diputado Daniel Farcas, quien sostiene que los umbrales para autorizar las fusiones deben quedar definidos en la ley, la que debería ser restrictiva. "Cuando estas cuestiones se establecen en un reglamento, quedamos siempre a la actuación potencial de una arbitrariedad. Vamos a buscar que el umbral sea el más bajo posible, pero mi idea es tener normas como las de EEUU, donde las fusiones son informadas siempre y son fiscalizadas en cualquier situación. A mi juicio siempre se debería informar cualquier fusión", señala.
Al respecto, el ministro de Economía, Luis Felipe Céspedes, dice que para determinar la consulta de fusiones considerarán recomendaciones de la OCDE.
En países como México, Brasil y Holanda, añade, las operaciones por sobre los US$ 40 millones se consultan a la autoridad.
La materia penal
Jaime Barahona indica que, en el caso de las penas de cárcel para la colusión, se deben establecer roles claros para la FNE y el Ministerio Público. "Uno de los problemas que puede presentar la reposición de la pena de cárcel es que puede existir una descoordinación entre la FNE y el ministerio público respecto de su persecución. Debe haber una política institucional clara y conjunta, sino producirá un nivel de incertidumbre muy alto".
Por su parte, LyD señala que no hay evidencia que las penas de cárcel sean disuasivas, y coincide en que se deben cerrar los espacios para la aplicación de tipos penales como el artículo 285 o figuras de estafa que podrían vulnerar principios jurídicos como el "non bis in ídem".
"Esto podría producir la aplicación de más de una sanción por una misma conducta o hecho", dice LyD.
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