La caída del Fondo E activó todo tipo de medidas, desde las fiscalizaciones legislativas hasta acciones judiciales, y la intervención de la Superintendencia de Pensiones. Sin embargo, resulta interesante que, junto con respaldar la medida adoptada por el regulador, el ministro de Hacienda Jorge Quiroz apuntara reiteradamente a la responsabilidad de los directores de las AFP en lo sucedido, poniendo el foco público sobre ellos.
De ahí la importancia de consultar con abogados expertos en la materia sobre una serie de dudas que se abren con este caso. Además del rol de los directores de las AFP es importante saber en qué puede contribuir a los afectados recurrir a la justicia.
Es sabido que las AFP tienen un rol fiduciario respecto de los recursos de los trabajadores que administran. Pues bien, para la abogada socia de Ocqueteau Iturra Abogados, Macarena Iturra -cuyas áreas de práctica y experiencia profesional pasa por litigios comerciales, de inversiones, corporativos, protección al consumidor, minería, regulatorio, procedimientos administrativos e investigaciones en casos de corrupción y compliance-, en este caso “será relevante determinar la existencia de responsabilidad en las decisiones de inversión que derivaron en las caídas del fondo D y E”, porque el deber fiduciario no garantiza rentabilidad ni tampoco impide asumir riesgos, “la cuestión jurídica no será cuánto se perdió, sino si esas pérdidas fueron consecuencia de riesgos legítimos o de una administración negligente”.
En coincidencia con Iturra, el socio de Contreras Veloso, Oscar Contreras, cuyas áreas de práctica son derecho corporativo y litigios civiles”, la discusión estará en “si era prudente exponer al fondo más conservador a esta apuesta después de las advertencias que recibieron”, pero complementa el argumento, planteando que “como todas las AFP hicieron lo mismo, el mecanismo de rentabilidad mínima difícilmente se va a activar, así que cualquier responsabilidad dependerá de que se pruebe culpa”. El profesional profundiza en que “la ley les exige administrar los fondos pensando únicamente en los afiliados, buscando rentabilidad y seguridad; y, las hace responder hasta de la culpa leve (arts. 45 y 147 del DL 3.500). Si perjudican al fondo, tienen que indemnizarlo (art. 149). Haber operado dentro de los límites regulatorios no las exime”.
Responsabilidad de los directores
Por otro lado, en el caso de los directores, Iturra explica que estos no responden automáticamente por las pérdidas, pero sí por eventuales “incumplimientos de sus deberes de supervisión y control”. Entonces, si los directores de las AFP involucradas en lo corrido conocieron riesgos desproporcionados, toleraron deficiencias graves o desatendieron alertas relevantes, “podrían enfrentar responsabilidades administrativas y eventualmente civiles”; mientras que la dimensión penal “exigiría acreditar conductas constitutivas de delito, no simplemente decisiones de inversión desafortunadas”.
En todo caso, la profesional aclara que, si bien se puede llegar al aspecto penal, “una pérdida financiera, incluso millonaria, no constituye por sí misma un delito”. La responsabilidad penal podría configurarse “si se acredita que quienes administraban los fondos abusaron de sus facultades o actuaron de manera manifiestamente contraria al interés de los afiliados, causando perjuicios y concurriendo los demás requisitos del delito de administración desleal”, detalla.
Contreras, en tanto, especifica que los directores responden solidariamente de las multas que se le apliquen a la AFP, mismas que pueden llegar a 15.000 UF, especifica, y -añade- la superintendencia puede además pedir a la junta de accionistas que los remueva si son sancionados (art. 17 del DFL 101). Si participaron en las decisiones, también responden junto con la AFP en la indemnización al fondo, según el art. 149 del DL 3.500 y art. 41 de la Ley sobre Sociedades Anónimas (18.046).
Acciones judiciales de cotizantes
Por otra parte, ambos profesionales coinciden en que las medidas judiciales que están emprendiendo algunos afectados no tienen un asidero relevante. “Los recursos de protección que se presentaron tienen pocas posibilidades”, señala derechamente Contreras. El profesional explica que las cortes han tratado caídas parecidas como fluctuaciones normales del mercado y “la acción no está pensada para obtener la devolución de dinero, sino para cautelar derechos”. Además, -dice- el hecho de que el fondo sea un patrimonio común, “hace difícil dar órdenes respecto de un solo afiliado. Por lo que cree que la responsabilidad, en primer término, se verá en el terreno sancionatorio de la Superintendencia de Pensiones antes de pasar a la justicia ordinaria.
En este aspecto Iturra indica que la eventual responsabilidad debería discutirse por otras vías, porque los recursos de protección interpuestos por cotizantes tienen un objeto diferente, que será difícil de revisar en el marco de una acción cautelar, enfatiza. “Determinar eventuales infracciones fiduciarias, responsabilidades y perjuicios exige un análisis probatorio que excede su naturaleza y finalidad, sin perjuicio de otras acciones que pudieran corresponder”, plantea.
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