Poco a poco va creciendo el debate entre ejecutivos y abogados del mercado financiero en torno a la eventual responsabilidad de la administradora de fondos Sartor en el caso de Swell Capital, que tiene perjuicios por cerca de $ 7 mil millones. Particularmente, respecto a los inversionistas que destinaron recursos a los fondos de inversión privados (FIP).
Tras malas decisiones de inversión en operaciones de forwards, uno de los socios de Swell, Octavio Gamboa, manipuló información financiera, afectando el patrimonio de la gestora y de los inversionistas de los FIP, que hoy reclaman $ 3.600 millones.
Durante la semana pasada, los abogados de estos inversionistas indicaron a través de la prensa que Sartor sí tiene responsabilidad en el caso por su deber fiduciario en los fondos.
Abogados consultados por DF, que no están vinculados al caso, dicen que Sartor debería responder a los cerca de 40 inversionistas afectados.
Reglamento interno
Los FIP no son fiscalizados por la Comisión para el Mercado Financiero (CMF). Se rigen exclusivamente por sus reglamentos internos y ciertas disposiciones de la Ley N°20.712 o Ley Única de Fondos (LUF). Esto según los artículos 84° y 85° de la propia ley.
Cuando se trata de los FIP, “la determinación de la responsabilidad de una administradora, frente a los partícipes del fondo, dependerá en gran medida de lo que diga el reglamento interno del fondo, los contratos suscritos por los partícipes y eventualmente los contratos a que se refiera el mismo reglamento interno”, dice el socio de Alessandri, Felipe Cousiño.
El artículo 4° del reglamento interno de uno de los FIP de Swell, llamado “Norwsell”, reconoce que la responsabilidad de Sartor por la administración “es indelegable” pero le permite contratar servicios externos. Más adelante se señala que Swell Capital recibirá una comisión “por funciones como gestor primario de los activos del fondo”.
Responsabilidad “indelegable”
La palabra “indelegable” es la clave para el socio de KunstmannSpiess Abogados, Max Spiess. “Las obligaciones fiduciarias (actuar en el mejor interés de un tercero) de una Administradora de Fondos de Inversión Privados (AFIP), como lo es Sartor, son indelegables. Una AFIP puede delegar o subcontratar funciones de gestión, pero el contratante no puede desentenderse de su responsabilidad, que es de fuente legal”, explica.
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La responsabilidad se puede extender incluso a sus directores. “Tal como ocurrió en el caso Aurus, los directores de Sartor tendrán alguna responsabilidad también. De acuerdo con la ley, un director debe responder con su patrimonio personal”, indica Spiess.
El socio de Recabarren & Asociados, Luis Felipe Ocampo, coincide en que Sartor sería responsable frente a los inversionistas. “Hay un delito civil, un perjuicio patrimonial importante que proviene de la falta de cuidado de Sartor en elegir a su asesor o a las personas que podrían subcontratar, y la responsabilidad directa es de ella”, declara.
En caso de que las acciones civiles de los aportantes se concreten, es probable que Sartor AFIP sea obligada a responder. “Si llega a ser condenada en un juicio civil, tienen que devolver la plata, más los intereses que dejaron de percibir, y eventualmente entregar una indemnización de perjuicios”, añade.
Lo anterior no impide que Sartor tome acciones contra Swell, como ya lo hizo. Pero ese es otro litigio y no la eximiría de su responsabilidad con los aportantes, dicen en el mercado.
“Vuelta más larga”
Algunos abogados consideran un matiz.
Al tratarse de fondos privados, el socio de Grunberg Puyol, Jaime Puyol, considera que la LUF no se aplica en su totalidad.
Eso no implica que la administradora quede libre de toda responsabilidad “pero la vuelta puede ser más larga”, cree Puyol. “El argumento en este caso viene dado por la protección a la lealtad, confianza y transparencia; que son principios fundamentales en la regulación del mercado de capitales y que determinan la responsabilidad de quienes participan de él”, explica.
Mientras que el socio del estudio Palma, Gabriel Palma, cuenta que existe un delito penal que es el de administración desleal, el mismo por el que Sartor se querella contra Gamboa. De configurarse el delito, las sanciones llegan hasta cerca de US$ 20 millones y la disolución de la persona jurídica. Palma cree que “será de vital importancia que la administradora cuente con un modelo o programa de prevención de delitos robusto y activo”.
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