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Alto contrasteEl giro del activo también es su giro
Por Sara Huerta, socia de HD Compliance #SoyPromociona
Los activos alternativos instalaron una estructura casi estándar. Una sociedad anónima levanta un fondo de inversión privado, el fondo constituye una sociedad vehículo que concentra el activo, y esa misma sociedad, o una relacionada, celebra, por ejemplo, un contrato de administración sobre ese activo.
La arquitectura es eficiente en el gobierno del vehículo y ha permitido canalizar capital privado hacia infraestructura, energía y desarrollo inmobiliario con una agilidad que los fondos públicos no tienen. Lo que el mercado no ha advertido es qué significa, desde la Ley de Delitos Económicos, para el riesgo penal de quien administra.
La ley atribuye responsabilidad a la persona jurídica por los delitos de sus directores, ejecutivos, trabajadores y de determinados terceros que gestionan asuntos suyos, cuando el hecho se comete en el marco de su actividad y lo favorece la falta de un modelo de prevención efectivo. El criterio no es el giro social, aunque muchas matrices se construyan como si lo fuera, sino el ámbito material de lo que efectivamente hacen.
Por eso, cuando la administradora del fondo y el gestor del activo son la misma entidad, el mandato importa hacia ella los riesgos penales del activo, en aquello que ejecuten sus representantes. Esos delitos deberían estar en la matriz de su Modelo de Prevención de Delitos, sin embargo, muchas no los tienen. La sociedad vehículo, a su vez, debería tener su propio modelo, o al menos adoptar formalmente el de la administradora.
El fondo privado, además, es un patrimonio de afectación y no una persona jurídica, de modo que la imputación busca a la sociedad vehículo y a la administradora que ejecuta el mandato. El fondo es la única pieza fuera de riesgo.
El caso más nítido es ambiental. Si un ejecutivo de la administradora gestiona los residuos peligrosos de una obra y dolosamente contamina un cuerpo de agua, responderá la sociedad vehículo, porque el delito ocurrió en su operación, pero también la administradora, porque administrar ese activo está en el ámbito de su negocio y el autor era su dependiente.
Con un catálogo de delitos ampliado y penas más severas, una administradora imputada por un delito cometido en un activo que administra descubrirá, tarde, que su giro de inversiones nunca fue una defensa.
